domingo, 2 de maio de 2010

DIREITO TRIBUTÁRIO

DIREITO TRIBUTÁRIO

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É o conjunto de regras e princípios que regulamenta a instituição e a cobrança de tributos e dos seus acessórios (juros, penalidades etc). faz com que a cobrança de tributos ocorra dentro de limites jurídicos preestabelecidos por representantes dos cidadãos, de forma isonômica, não confiscatória etc. não podendo deixar de expressar que a cobrança de tributos é inerente ao Estado.

Tributo em regra significa o objeto de uma obrigação de dar dinheiro ao Estado, assim define o artigo 3º CNT.

Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

A palavra “toda” significa que qualquer prestação que enquadre na definição é tributo. A Prestação pecuniária, significa que é objeto de uma prestação de dar dinheiro ou de pagar e terá seu montante expresso em “moeda”, note que caso tenha que quitar um tributo por dação, isto é exceção, segundo artigo 156, XI, CNT e o bem deverá ser transformado em moeda, de acordo com o valor do tributo a ser pago.

Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

É compulsório, diz respeito ao nascimento do respectivo dever jurídico, pois não tem a vontade como ingrediente formador. O tributo não surge de um ato ilícito, o seu fato gerador é algo licito estabelecido em lei, isto o diferencia de uma penalidade por algum ato ilícito. Na eventualidade de ocorrer um ato ilícito, este poder ter incidido sobre si, a penalidade e o tributo, mas o tributo não será devido pelo fato da ilicitude.

O dever de pagar o tributo deve necessariamente está veiculado em lei, ou seja, por ato normativo editado pelo poder legislativo, aceitando neste caso as medidas provisórias, pois estas tem força de lei, dentro de suas limitações.
O tributo deve ser cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, pois o tributo só pode ser cobrado pelo poder público, pois é uma componente da receita pública e está totalmente vinculado a lei, assim, por exemplo um fiscal não tem discricionariedade em multar ou não, sua atitude esta vinculada a preceitos previamente estipulados por lei.




Tipos de fiscalização:

. transito (estadual) – quase não existe mais
. apreensão de documento (mais efetiva) – não precisa de ordem judicial
. auditoria – processo amigável, avisa o cara primeiro que vai ser fiscalizado

Sinais exteriores de riqueza: verificar se há compatibilidade entre o que de declara e o que foi declarado
Venda de bens à preço vil para sócios: para dar lucro de forma disfarçada (vende e não emite nota fiscal)
Passivo fictício: registro no balanço patrimonial de uma obrigação que não existe

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

Competência Tributária

A CF identificou, definiu a competência tributária de cada um (Estado, União e Município). A “competência”significa a possibilidade de exigir o tributo pelo Ente.

A CF não cria tributo, apenas autoriza a cobrança, tributo é um pagamento compulsório (pois, se tenho opção em contrair a dívida e efetuar o pagamento, então não é tributo.

Art. 145 CF - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

Até CF88 tinham outras espécies de tributações. Ex: FGTS (hoje essa figura é afastada da tributação)


TRIBUTOS

Espécies -

Impostos: para ser imposto tem que decorrer de fato econômico que não tem haver com o Estado diretamente, não tem participação jurídica com o Estado, ou seja, o tributo é decorrente da pratica exercida pelo contribuinte de um fato que o capacita para contribuir, que faz riqueza, contudo não exige relação com retorno especifico serviço por parte do poder estatal. Ex: contribuinte produz riquezas, ser proprietário de moveis, imóveis ou comercializar mercadorias (imposto é um tributo não vinculado) artigo 4º CNT.

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.


Taxas: (artigo 77 CNT) - O Estado está direto em um dos pólos da relação jurídica. Dois motivos para se cobrar taxa – Prestação de serviço público ou controle, como por exemplo, receber um serviço do Estado).
Está ligado diretamente ao ao poder de policia ou a utilizaçao dos serviços públicos disponíveis, ou prestados aos cidadãos. Então as taxas estão vinculadas a serviços prestados pelo Estado. Seu fato gerador é uma atuação do poder público.

Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.
O serviço deve ser divisível, para saber a qual contribuinte o serviço está sendo prestado e a quantidade deste serviço.

Contribuição de Melhoria (artigo 81 CNT) - é contribuição mais tem natureza de taxa (o Estado também direito em um dos pólos da relação jurídica). É um tributo cobrado pela União, Estados, DF e Municípios, decorrente custo de obras públicas de que decorra a valorizaçao imobiliária, sendo a despesa da obra o limite da cobrança e limite individual, o acréscimo de valor no imóvel do contribuinte.

Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.


CONTRIBUIÇÕES (tributos diferentes – para criar basta convencer o congresso). Diferenciam das demais espécies de tributos pela finalidade que visa atender e não pelo seu fato gerador. Então os recursos obtidos pela sua cobrança estão vinculados a finalidade que se espera atingir, que justifica sua cobrança.tem que ter relação entre a atividade a ser exercida e o grupo de contribuintes submetidos a tal tributo.

Sociais: vinculadas à previdência social
Interesse das categorias profissionais: atividade regulamentada definida pela União; aí as pessoas são obrigadas a ter registro profissional; aí tem que pagar anuidade, que é uma contribuição, entregue pela União para a própria entidade fiscalizadora. Ex: contribuição sindical

Intervenção no domínio econômico: hipótese de criação de receita nova, mas não existe intervenção propriamente dito, o que se faz é escolher um setor importante e tributar mais.

Servidor público: já existe para União e para o Estado e é autorizado para o Município.

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Art. 149 CF - Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

A competência para instituir tais contribuições é privativa do união federal, existe apenas 2 excecoes:

contribuição de custeio de iluminação pública – é de competência municipal.
seguridade social (previdência) – pode ser instituída pelo Estados-membros, DF e Municipios, desde que pertinentes a seus regimes próprios.

Art. 149-A CF - Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica

Custeio da iluminação pública: natureza de taxa. Estado direto em um dos pólos da relação jurídica (pressupõe serviço)

Empréstimo compulsório: tem devolução, implica uma devolução.

Art. 148 CF – A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.


Impostos residuais: competência residual. Possibilidade de ser restituído é zero

II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

Imposto extraordinário de guerra (IEG): tipo o compulsório, mas não é compulsório. Na hipótese de guerra concreta ou quase guerra, não é empréstimo. Não existe, mas pode ser inventado

Obs: a União pode a qualquer momento instituir pagamento de novo tributo (caso o fato gerador já não seja tributado).

Obs: Ambos configuram uma reserva da União


DISTRIBUIÇAO DA COMPETENCIA TRIBUTÁRIA

UNIÃO – taxas, contribuição de melhoria, contribuição dos servidores, contribuições, IR PF/pg, IPI, IOF, ITR, I.I importação, I.E. exportação, IGF imposto grandes fortunas.

ESTADOS + DF – Taxas, Contribuição melhoria, Contribuição servidores, ICMS, ITCD, IPVA.

MUNICIPIOS – Taxas, Contribuição melhoria, Contribuição prev servidores, IPTU, ITBI, ISS, COSIP.

Obs: a CF 88 acabou partindo do que estava pronto. A regra básica foi mantida, alguns tributos foram realocados em outros lugares. A receita da União foi sendo distribuída para Estados e Municípios. Só que nem Municípios, nem Estado nem União ficaram satisfeitos

Competência Comum: sempre que os três entes cobrarem juntos. Ex: taxa

Competência Residual: possibilidade de instituir imposto novo, somente é competência da união.

Competência Cumulativa: caso do DF, que cobra tanto Estadual quanto Municipal, pois não e’ desmembrado.

Competência Privativa: apenas União ou apenas Estado ou apenas Município


COMPETENCIA TRIBUTÁRIA

Competência Legislativa Plena: total e normatizada. A CF entrega à União a competência de instituir o Tributo, da forma como a União queira e encaminha a proposta para o legislativo.
Na verdade, é quase-plena, pois está vinculada à hierarquia da CF e das leis complementares.

A Constituição não cria tributos, mas confere aos diversos entes competência para que estes o façam. Assim também faz a legislação tributaria, contida no CNT e leis complementares posteriores. Estas legislações estabelecem diretrizes gerais. Assim podemos concluir que, em regra através de lei ordinária cada ente cria tributo, definindo o sujeito ativo, passivo, fato gerador, base de calculo, tudo especificado na lei.

Indelegabilidade - quem recebeu a competência constitucional fica com ela, pois, o não exercício da competência não autoriza a transferência para o outro ente.

Atribuição de fiscalizar não é delegação, então pode ser transferida.

Atribuição - capacidade ativa, fiscalização, Privilégios, e garantias processuais.

O encargo da arrecadação é diferente de delegação. Ex: convênio com banco.


Competência tributária é faculdade?

Qualquer renúncia fiscal tem que indicar a fonte que substitui essa receita. Ex: caso o município conseguirem isenção de IPTU para o povo é sinal que tem uma boa receita de outro lugar para “repor”. Se quiser isentar, pode, mas tem que indicar qual receita vai suprir.

O art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal diz que se você não cobrar seus tributos com eficiência, você não pode receber verba federal (verba que não é aquela verba constitucional e obrigatória – chamada de fundo perdido).

Se o tributo for instituído, tem que cobrar.

Funções do tributo.

De acordo com sua função podem ser fiscais, parafiscais e extrafiscais.

- fiscais - finalidade de obter recursos para o orçamento da entidade estatal correspondente. Ex: IPTU – MUNICIPIO.
- parafiscal – finalidade de obter recursos para entidades que atuam como prolongamentos da entidade estatal, ma que não se confundem com ela. Ex: conselhos de regulamentação profissional SESI.
- extrafiscal – finalidade não é obtenção de receita, não serve para financiar orçamentos. Serve para estimular ou desestimular condutas. Ex: imposto de importação e exportação.


LIMITE DO PODER DE TRIBUTAR

Artigo 150/152 CR/88 – IMUNIDADES

Ocorre incidência de imunidades tanto constitucional, quanto da lei. Ex: trocar pneu não incide ICMS.

Artigo 150, VI, CR/88 – IMUNIDADES

Imunidade recíproca – um ente não exige imposto do outro, mas pode cobrar taxas. Os templos também são imunes, isto para preservar a liberdade de culto. Partidos políticos, entidades sindicais. Instituições de educação e assistência social. Livros, jornais etc.

Imunidade objetiva – atinge o objeto. Ex: livros
Imunidade subjetiva – atinge a pessoa.
Imunidade mista – pessoa e objeto (artigo 153§4º CR/88).

Imunidade condicionada – é uma política fiscal. Tem caráter geral, individual, por prazo indeterminado, prazo certo e condicionada. Ex: todos os maiores de 60 anos tem isenção de IRPF.

Isenção objetiva – objeto. Ex: abobora. Tem que analisar o fim. Educação tem isenção parcial em sua base de calculo.

A imunidade não pode ser alterada sem reforma constitucional, já a isenção pode ser modificada. Caso não houvesse imunidade de templo, poderia cobrar IPTU da propriedade, o dízimo seria doações, então poderia incidir o ITBI.

A isenção já é praticada de ofício pela administração, não necessita apresentar um requerimento para obter a isenção. Não existe prazo para revogar a isenção, exceto quando for estipulado obrigatório para o particular e este os cumpriu.


ALÍQUOTA ZERO.

Artigo 150,VI,a – imunidade recíproca.
Artigo 173,§2º - empresas públicas/sociedade de economia mista.

Temos produtos que o IPI pode ter alíquota zero, contudo terá que vir expresso na nota fiscal que a alíquota é zero. É diferente a expressão de alíquota zero da expressão de não tributada. Pois a alíquota zero pode ser alterada, pode elevar a alíquota, já a expressão não tributada, impede qualquer tributação sobre a mercadoria.

Existe uma discussão sobre a possibilidade de cobrar IPTU dos sindicatos dos produtores rurais, pois este sindicato representa os donos das terras. Então deve aplicar a imunidade a estes sindicatos ou não?

Existe atualmente uma grande luta judicial em que os sindicatos estão pleiteando a imunidade da tributação, mas os municípios estão em alguns casos conferindo isenção ao sindicatos, mas não admitem a imunidade.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
Existe também segundo o artigo 173§2ª,
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.


LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR.

O Estado tem o poder soberano de tributar, aí temos o direito como instrumento que limita e divide este poder entre União, DF, Estados-membros e Municipios. Devido a tal divisão de competências de tributar que o direito tributário disciplina, estabelece critérios e limites na cobrança dos tributos pelo Estado. Para dar mais sustentabilidade aos dispositivos, os inseriram no corpo da constituição da república e alguns destes transformaram em princípios balizadores de todo sistema. Citaremos alguns.


PRINCÍPIOS -

Devido processo legal – caso tenha um dispositivo que obrigue o órgão a aplicação de um determinado dispositivo administrativo, mesmo que esteja ferindo a constituição ou lei superior, ou seja, administrativamente deverá respeitar os dispositivos reguladores do administrativo, caso o alguém sinta prejudicado este deverá recorrer ao judiciário.

Anterioridade – (art. 150,III,b da CR/88) a lei que aumentar tributos somente poderá entrar em vigor no exercício seguinte, e para evitar que seja promulgada bem no final de dezembro e tornar-se vigente no início de janeiro, criaram a chamada anterioridade nonagesimal, ou seja, deve-se respeitar 90 dias antes da nova lei produzir efeito. Então a cobrança não poderá ocorrer antes de decorrido noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que instituiu ou aumentou o tributo. Veja que deve se respeitar dos requisitos cumulativos, a espera do exercício seguinte e o transcurso de noventa dias (art. 150,III, c da CR/88).

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)


São excepcionados da exigência da anterioridade do exercício:

Empréstimo compulsório, em guerra ou calamidade pública.
Imposto de importação
Imposto de exportação
IPI
IOC = IOF
Imposto extraordinário de guerra
CIDE (artigo 177§4º,I,b CR/88) – apenas quanto a alíquotas.
ICMS – incidente sobre combustíveis de acordo com EC33/01 (art.155§4º,IV,c da CR/88).

Art. 177. Constituem monopólio da União:
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)
§ 4º Na hipótese do inciso XII, h, observar-se-á o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
IV - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

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São excepcionados da anterioridade de noventa dias:

Empréstimo compulsório, em guerra ou calamidade pública.
Imposto de importação
Imposto de exportação
Imposto de renda
IOC = IOF
Imposto extraordinário de guerra
IPVA e IPTU – relação a base de cálculos.

Obs: O IPI e as alíquotas da CIDE – combustíveis e do ICMS – combustíveis, são exceções na anterioridade do exercício, mas não objeto de exceção quanto a anterioridade de noventa dias (art.150,III,c,§1º da CR/88).

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)


As contribuições de seguridade social, prevista no artigo 195 CR/88, não se submete à anterioridade do exercício (artigo 150,III,b da CR/88), mas se submete a noventena a partir da publicação da lei. Ex: COFINS – aguarda apenas a noventena.

Exceção aplicável apenas a contribuição destinada a seguridade social (artigo 195 CR/88), estando as outras submetidas como a CIDE e outras contribuições sociais submetidas a noventena (artigo 150,III,b,c da CR/88).

Obs: O Estado fere este principio da anterioridade através de atos infralegais, quando estes restringem ou aumentam requisitos na regulamentação, assim consegue aumentar tributos sem a anterioridade. quase não existe nos dias atuais, isto segundo o professor.

Legalidade (artigo 150, I,CR/88) – o citado artigo veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.Tem que ocorrer respaldo legal para que o Estado possa cobrar mais tributos. Pagar por algo que tem característica de tributo e não é tributo pois não tem lei. Lei é ato normativo editado por processo legiferante. A medida provisória tem força de lei, então pode criar tributos. Dentro deste arcabouço deverá legalmente vir definido qual sua incidência, quem pagará, em que montante (base de calculo), a quem deverá ser pago, estabelecer penalidades, suspender, extinguir, e o prazo para o recolhimento (artigo 97 CTN). Destacando que, o prazo caso não esteja previsto na lei poderá ser estabelecido e alterado por norma infralegal. Devido a tal fato o princípio da tipicidade tributaria é um desdobramento do principio da legalidade.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

Existe exceções a estrita legalidade, estabelecidas pela CR/88:

Alíquotas do imposto de importação, exportação, do IPI e do IOF.
CIDE – combustíveis (a partir da EC33/01) art. 177,§4º,I,b – majoradas ou reduzidas por ato infralegal do executivo, porém a lei traça parâmetros de Máximo e de mínimo que deve ser respeitados.

Obs: alguns doutrinadores questionam, pois a EC33, está rompendo com o princípio da legalidade através do poder constituinte derivado e o princípio da legalidade é clausula pétrea e não poderia lhe modificarem.

Art. 177. Constituem monopólio da União:
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)


Caso o tributo seja estabelecido por MP, a matéria não poderá ser pertinente a matéria de lei complementar (art.62§1º,III da CR/88). Alertando que a medida provisória deverá ser convertida em lei no mesmo exercício financeiro de sua criação, com exceção dos impostos de exceção a legalidade(imposto extraordinário de guerra, importação, exportação, IPI e IOF).

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
III - reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)


Se não tem opção de pagar ou não pagar é um tributo.

Taxa de inscrição na UFMG, taxa de matrícula. Mas não pode cobrar um real de ninguém.
Era uma regulamentação da UFMG (considerada inconstitucional).

Capacidade contributiva – sofre problema desde o seu nascimento, é a forma que você entrega sua parcela de contribuição para o interesse comum, dentro de sua possibilidade. O artigo 145 CR/88, dispõe, tributar dentro dos limites da capacidade de cada um. Imposto de renda pessoa física – busca identificar sua situação pessoal, considerando renda e despesas. Sempre que o imposto admitir uma analise pessoal deve ser cobrado.
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
§ 2º - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

A constituição expressa que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados conforme a capacidade contributiva de cada cidadão (art. 145§1º CR/88). Neste sentido concluímos que o imposto o tributo irá variar, dependendo da situação do contribuinte.

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Encontra-se dificuldade de manter tal raciocínio, quando se tratar do IPI, porque é calculado sobre o produto industrializado e não de quem o industrializa ou o consome. Assim afere uma capacidade de forma indireta, por reflexo, pois cobra mais de produtos luxuosos e supérfluos.

Pode ocorrer ainda contribuinte com igual capacidade pagarem de forma, quantidade totalmente diversa, como ocorre com um rico com frota de carro e outro rico com inúmeras casas, um pagará IPVA e o outro pagará IPTU, note que poderá ocorrer diferentes valores. Por isto a dificuldade de colocar em pratica tal princípio.

Isonomia – princípio de vários compartimentos, tratar os iguais de forma igualitária e os desiguais de forma desigual na medida de suas desigualdades. É muito difícil aplicá-lo, pelo fato de saber qual a medida certada desigualdade. Posso dar tratamento diferenciado, posso tratar comerciante de bares de comerciante de carros. Benefício para um setor X, tem que ser para o setor inteiro. Posso beneficiar um setor dentro do mesmo setor. Em geral a maneira de medir a desigualdade consiste na capacidade de contribuir, ou seja, quem tem maior capacidade de contribuir poderá contribuir mais.

Obs: tributos federais tem que ter o mesmo parâmetro mesmo tributado exceto beneficio regionais. Sistema era para linear e partir benefícios, mas devido o tratamento diferenciados para com os desiguais acabou ocorrendo a força para diminuir a desigualdade através de políticas que favoreça alguma região, como zona franca de Manaus, Jequitinhonha etc.

Mercadoria X está vindo de um estado para outro, então não posso tributar diferente. Constituição estabelece o que pode-se cobrar diferente. Se compra mercadoria de fora terá que complementar o ICMS. Reposição da tributação interna.

Irretroatividade – proibida a exigência de tributos sobre fatos ocorridos anterior a vigência da lei que os criou ou alterou (artigo 150,III,a da CR/88). É uma proteção do cidadão em face do Estado, contudo não impede poder público de editar normas de eficácia retroativa em benefícios do contribuinte (anistia, redução de penalidades).

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
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Principio do não confisco -do direito de propriedade e da proteção à livre iniciativa, na constituição foi explicitado que o tributo não poderá ser recolhido sobre confisco (artigo 150, IV CR/88).

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Para saber se esta sendo confiscatório, devemos analisar os tributos que incidem sobre o mesmo fato, para assim entendermos se a cobrança do conjunto está ou não sendo confiscatória mesmo que os tributos isoladamente não o sejam.
Liberdade de tráfego – é vedado a união, Estados-membros, DF e Municípios estabelecer limitações ao trafego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder público. Veja que não é possível tributar com maior peso as operações internas, utilizando o tributo como forma de desetimular o trafego de pessoas e bens dentro do território brasileiro.

IMPOSTOS FEDERAIS –

Imposto de Importação –
Segundo o artigo 153,I, CR/88, institui imposto sobre a importação de produtos estrangeiros, tem função extrafiscal, pois não pretende aumentar os cofres públicos e sim proteger a industria nacional em momentos oportunos.
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
I - importação de produtos estrangeiros;
O fato gerador é a entrada dos bens importados no território nacional (CNT, artigo 19).
Art. 19. O imposto, de competência da União, sobre a importação de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes no território nacional.
O STF considerou o imposto consumado, no momento do desembaraço aduaneiro dos produtos importados, assim produtos em viagem, produtos aguardando desembarque no porto se submetem a novas alíquotas, então veja que neste caso não é necessário respeitar a anterioridade, nem o do legalidade, o ultimo quanto as alíquotas. Significa que a lei ordinária cuida de todos os elementos essenciais da relação tributária, mas em relação às alíquotas, a lei estipulará apenas o limite mínimo e o Maximo (artigo 150§1º e artigo 153§1º), assim o poder executivo poderá alterá-las, com vigência imediata, não sendo necessário respeitar a anterioridade nem a noventena.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
§ 1º A vedação do inciso III, b, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, IV e V; e 154, II; e a vedação do inciso III, c, não se aplica aos tributos previstos nos arts. 148, I, 153, I, II, III e V; e 154, II, nem à fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
I - importação de produtos estrangeiros;
II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
IV - produtos industrializados;
V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
§ 1º - É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.
As alíquotas do imposto de importação pode ser especifica ou advalorem. Em regra funciona de acordo com advalorem, ou seja, uma para cada tipo de produto importado.
Imposto de exportação
O propósito é extrafiscal, sua instituição compete a união federal (artigo 153,II CR/88).

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
O fato gerador da exportação é a saída de produtos nacionais ou nacionalizados do território nacional (CNT artigo 23).
Art. 23. O imposto, de competência da União, sobre a exportação, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou nacionalizados tem como fato gerador a saída destes do território nacional.
O contribuinte é o exportador ou quem a lei equiparar (CNT artigo 27).
Art. 27. Contribuinte do imposto é o exportador ou quem a lei a ele equiparar.
Também representa exceção aos princípios da anterioridade e da legalidade (este último somente em relação as alíquotas). Em relação as alíquotas a lei apenas estabelecerá limites máximos e mínimos, mas o poder executivo poderá por ato infralegal alterar as alíquotas, com vigência imediata (artigo 150§1º e artigo 153,§1º).
Imposto de renda
Nos termos do artigo 153,III CR/88, compete à União Federal, instituir imposto de renda e proventos de qualquer natureza.

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
III - renda e proventos de qualquer natureza;
O artigo 43 CNT, assevera que seu fato gerador é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica (renda, proventos), ou seja, aumento de patrimônio. A principal função do imposto de renda é a de obter recurso financeiros para a União Federal(função fiscal).

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)

Iimposto sobre produtos industrializados (IPI).
O artigo 153,IV, CR/88 confere a União competência para instituir imposto sobre produtos industrializados.

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
IV - produtos industrializados;
É exercida através de criação do tributo por lei ordinária, regulamentada (artigo 46 CNT).

Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:
I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;
II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;
III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.
Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.
O fato gerador é o desembaraço aduaneiro, saída do estabelecimento contribuinte, sua arrematação ou abandonado, arrematado, apreendido. Tem uma expressiva parcela distribuída com os estados e municípios, igual ao Imposto de Renda (artigo 159,I e II CR/88).

Art. 159. A União entregará:
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados, quarenta e sete por cento na seguinte forma:
I - do produto da arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados quarenta e oito por cento na seguinte forma: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 55, de 2007)
a) vinte e um inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal;
b) vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento ao Fundo de Participação dos Municípios;
c) três por cento, para aplicação em programas de financiamento ao setor produtivo das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, através de suas instituições financeiras de caráter regional, de acordo com os planos regionais de desenvolvimento, ficando assegurada ao semi-árido do Nordeste a metade dos recursos destinados à Região, na forma que a lei estabelecer;
d) um por cento ao Fundo de Participação dos Municípios, que será entregue no primeiro decêndio do mês de dezembro de cada ano; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 55, de 2007)
II - do produto da arrecadação do imposto sobre produtos industrializados, dez por cento aos Estados e ao Distrito Federal, proporcionalmente ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados.
É exceção ao principio da anterioridade (art. 150,III,b) e da legalidade (somente em relação de alíquotas). Criado através de lei ordinária e aliquotas modificadas por ato infralegal.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
III - cobrar tributos:
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
Então, é uma exceção a anterioridade, da noventena e da legalidade.

Imposto sobre operações de credito, cambio e seguros.
Competência da união, a base de calculo esta expressa no artigo 64 CNT. Representa exceção aos princípios da anterioridade e da legalidade (ultimo em relação às alíquotas).
Art. 64. A base de cálculo do imposto é:
I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal e os juros;
II - quanto às operações de câmbio, o respectivo montante em moeda nacional, recebido, entregue ou posto à disposição;
III - quanto às operações de seguro, o montante do prêmio;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários:
a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver;
b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como determinar a lei;
c) no pagamento ou resgate, o preço.

Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado;
II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este;
III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.
Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de uma mesma operação de crédito.

Imposto sobre a propriedade territorial rural (ITR).
Segundo artigo 153,VI, CR/88, é de competência da união. Tem função extrafiscal. Segundo o artigo 29 CTN, o fato gerador é a propriedade, o domicilio útil ou a posse de imóvel por natureza. Originalmente o contribuinte é o proprietário do imóvel. O município pode fiscalizar a cobrança do ITR.

Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
VI - propriedade territorial rural;
Art. 29 CNT . O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial rural tem como fato gerador a propriedade, o domicílio útil ou a posse de imóvel por natureza, como definido na lei civil, localização fora da zona urbana do Município.
Art. 30 CNT. A base do cálculo do imposto é o valor fundiário.
Art. 31 CNT . Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular de seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.
Veja que o ITR onera apenas o imóvel por natureza (terra nua, árvore etc.), diversamente do IPTU, que onera, além do imovel por natureza, também o por acessão física (imóveis e construções etc.).O pagamento é feito pelo contribuinte sem procedimento administrativo.

Imposto sobre grande fortuna.
Segundo artigo 153,VII,CR/88, é de competência da União, é uma competência tributaria não exercida.

Impostos residuais e extraordinários
Além do impostos do artigo 153CR/88, a união tem competência para instituir outros, nos termos do artigo 154CR/88.


TRIBUTO
Espécies – Imposto, taxas, contribuições.
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
A natureza jurídica determinada pelo fato gerador, pois a denominação é irrelevante. Deve-se sempre analisar o fato gerador, pois o nome é irrelevante.
Imposto – artigo 16 CNT.
Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.
Neste caso não há participação do Estado no fato gerador. Ex: IPVA- propriedade do veiculo.
Taxa – artigo 77
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto nem ser calculada em função do capital das empresas.
Sistema e baseado em 3 tributos, já o CTN, cita imposto, taxa e contribuição e melhoria, não tem outras contribuições.Tributo é gênero, com grau de compulsoriedade.

Plenamente vinculada – o administrador está vinculado pela lei, não pode deixar de cobrar, nem ultrapassar o que a lei expressar. (obs: artigo 192 CTN). Não há opção para o administrador, está vinculado a lei. Como exemplo, para ocorrer uma remissão deverá ocorrer outra lei.

Natureza jurídica – para saber sobre a espécie tributária, devo saber o fato gerador. O nome do imposto é irrelevante, o importante é o fato gerador. É um ato concreto que figura na lei como sucessível de tributação.

Imposto - não há participação do Estado na situação jurídica que faz surgir o fato gerador. Não tem participação direta do Estado é imposto. Veja que se estiver participação do Estado não pode ser imposto.

A receita não é vinculada, a arrecadação é genérica, então ele também é de aplicação genérica. Não posso direcionar o imposto, exceto nos casos expressos na constituição (saúde – 25%, Educação – x%).

Taxa - (artigo 77 CTN) – taxa de polícia/ taxa de serviço.

Decorre de exercício regular do exercício do poder de policia (artigo 78 CTN). O poder de policia é controlar, restringir, determinar, condenar, autorizar.

A competência para determinar a competência, ou seja, a possibilidade de criar tributos está expresso na competência na constituição da república. Primeiro confere se a competência é da união, se não for confere se é competência do município, então o restante é do Estado.

Temos também a competência concorrente, situação em que poderá ocorrer a criação de taxa por todos entes.
Ex: taxa estadual licenciamento – tem que ter a vistoria. Pois se não está ocorrendo o exercício do poder de policia, então não pode cobrar.

Para se cobrar a taxa, deverá ocorrer uma atividade especifica, deverá está claramente especifico qual serviço estará sendo prestado. Além disto a prestação do serviço deve ser divisível, qual encargo de cada contribuinte.

Contribuição de melhoria

A contribuição de melhoria decorre de obra pública que decorre de valorização imobiliária. Não é qualquer pública, tem que trazer valorização para os imóveis ao redor da obra.

Para ocorrer a cobrança do tributo, deverá ocorrer edital, com os percentuais que serão cobrados.

Foco – valor total da obra. Rateado pelos presentes no entorno da obra, que proporcionou valorização imobiliária. Tem que considerar individualmente o valor do acréscimo imobiliário. A lei que estipular a contribuição, estipulará o valor a pagar e como será feito o pagamento.

OBS. A cide é uma contribuição, porque é destinada a arrumar asfalto, pois não é diretamente destinada ao contribuinte que paga.

Obs: obra compartilhada não pode cobrar.
FONTE:
AULAS DO PROFESSOR TRIBUTARIO, ROBERTO.

terça-feira, 27 de abril de 2010

PROCESSO CAUTELAR

Direito processual civil III

PROFESSOR MARCELO HENRIQUE COUTO FRANÇA

EMENTA.
Processo cautelar.
Procedimentos especiais
Juizados especiais cíveis
Mediação e arbitragem

Processo cautelar – CPC – LIVRO III artigos 796 a 889.

Introdução.

Tutelas de urgência
Medidas cautelares – processo cautelar.
Antecipar os efeitos da tutela – decisão interlocutória, liminar. A liminar é uma decisão interlocutória na qual, o juiz traz para o inicio do processo (logo após a P.I) o que seria concedido no final.



PROCESSO CAUTELAR.

Tutela – conhecimento - acertamento do direito.
Executiva – satisfação do direito.
Cautelar – proteção do direito. Visa preservar um processo de conhecimento ou executivo. Pois em algumas situações o tempo próprio do processo é nefasto para a conclusão dos atos processuais.

Antecipação de tutela – recebe antecipadamente algo que se pretende com a sentença no processo de conhecimento, sendo concedido por uma decisão interlocutória chamada liminar.

As tutelas de urgências visam evitar os riscos, prevenir o dano, inibir o dano. A jurisdição tem que atuar com urgência.

Medidas cautelares – serve para preservar a eficácia do resultado do processo principal , para que a execução tenha um fim útil. Preservando o bem ou o direito, permitindo que este permaneça íntegro e que possa ser disputado na ação principal.

O processo cautelar é um instrumento (uma das formas) para se conseguir uma medida cautelar. CPC – LIVRO III – ARTIGOS 796 A 889. Obter uma medida de urgência, que possa tutelar a situação jurídica em conflito, o mesmo que dizer, conseguir uma liminar.
Neste momento a o pronunciamento jurisdicional não tem caráter satisfativo, é apenas a garantia do bem ou direito até o julgamento do mérito no processo principal. Sempre um regime de não satisfatividade.

PROCESSO CAUTELAR

CPC, livro IV, art. 796 a 889.
Cap. I – Disposições gerais – procedimento “comuns cautelar”.
Cap. II – procedimentos cautelares específicos (nominados).

CARACTERISTICAS DO PROCESSO CAUTELAR.

Contencioso - existe um conflito entre partes e o Estado necessita prestar jurisdição as partes. Existem exceções, a possibilidade do requerido opor a cautelar.

Autônomo - Artigo 810 CPC - A ação cautelar é autônoma no que ser refere ao processo principal, apresenta elementos distintos da ação principal. O objeto de investigação é distinto nos dois modelos. A ação cautelar poderá ter sentença, e poderá ocorrer sentença também na ação principal. Tem início meio e fim, sem vincular ao processo principal, não vincula o resultado do processo principal, tanto que posso ser vitorioso no processo cautelar e sofrer sucumbência no processo principal, exceto quando o juiz acolhe a alegação de prescrição ou decadência.

Ex: solicita arresto de um titulo judicial prescrito ou demonstra que existia o risco, mas se no processo principal o titulo não tinha validade, a cautelar não influência o processo principal,este é o principio da autônomia.

Garantia Instrumental – garantir o direito. A ação cautelar existe para servir a demanda de conhecimento ou de execução. O objetivo da cautelar é garantir o resultado útil da ação principal. A satisfativa não serve como garantia.

Acessório (regra geral) - está sempre vinculado ao processo principal. Se o principal for extinto o processo cautelar não terá razão de existir. No preparatório peça o processo cautelar primeiro e demonstre o processo principal.

Provisório – o juiz concede o arresto e o oficial de justiça o colhe, isto será útil no momento da penhora. Serve para garantir o bem no momento da penhora. A cautelar ao alcançar seu objetivo finda-se, por isto a provisóriedade.

Revogabilidade – cessado o risco, pode revogar a cautelar (artigo 805 CPC). A revogação, a modificação ou a substituição da providência cautelar deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada em respeito ao principio da fundamentação ou motivação das decisões. Ela não estabelece coisa julgado material. Pode ser modificada. EX: A CEMIG, não Pode cadastrar no CERASA os devedores, porem se continuar a praticar o ato pode aumentar a multa, logo alterou a cautelar (artigos 805 e 807).

Fungibilidade – o princípio da fungibilidade ocorre quando o requerente ingressa com uma medida cautelar que não se mostre como a mais indicada, o magistrado poderá deferir uma cautelar diferente da nomeada, desde que encontre presente a demonstração do preenchimento dos requisitos da espécie correta. Veja que a nomenclatura não é óbice para efetivação da cautelar, o importante é a presença dos requisitos.
Alguns autores afirmam que somente poderá ocorre a fungibilidade entre as cautelares nominadas, mas devido ao fato do processo ser visto com meio e não como fim, tanto faz, ser cautelar nominada ou inominada, também em respeito ao principio da instrumentalidade, desde que não traga prejuízo a parte contraria.

CLASSIFICAÇÕES

O processo cautelar é dividido em nominadas (requisitos próprios) e inominadas (requisitos gerais).

Nominadas

Segundo artigo 813 CPC, algumas cautelares são nominadas em lei. Sendo assim são chamadas de Nominadas, são elas: arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão, exibição, produção antecipada de provas, alimentos provisionais, arrolamento de bens, justificação, protestos, notificações e interpelações, homologação de penhor legal, posse em nome de nascituro, atentado, protesto e apreensão de títulos.
Cada uma das cautelares apresentadas mostram características próprias e requisitos próprios além dos requisitos gerais, pois casa uma tem uma finalidade. Contudo, o legislador deixou expressa a possibilidade de existir cautelares que não estejam nominadas em lei, desde que apresentem os requisitos gerais, qual seja, fumus boni iuris e periculum in mora. Estas cautelares que não estão expressa em lei são denominadas inominadas.

Inominadas

Nestas, não será necessário o preenchimento de requisitos próprios, pois elas não estão expressas em lei, então cabe apenas preencher os requisitos gerais. O artigo 798, confere total possibilidade de ajuizar uma cautelar inominada e caso demonstra os requisitos gerais poderá ser deferida, apoiado no poder geral de cautela do magistrado. Ex: suspensão de protesto.

As Cautelares podem ser divididas:

Quanto a Oportunidade.

Preparatórias – da validade, da utilidade a ação principal. Na cautelar preparatória, não há ação principal em curso, no entanto já verifico risco a ação principal. Então eu ajuízo de forma preparatória, antecedente, o processo cautelar. O termo antecedente é melhor que preparatório, pois este ultimo dá idéia de pré-requisito.

Incidental – quando já existe em curso a ação principal, neste caso a cautelar será incidental (apresentada no curso do processo principal), mas segue em autos apartados.

Quanto a Incidência. Para preservar o processo principal, pode incidir sobre:

- pessoas -busca e apreensão de um menor enquanto se discute a guarda.
- bens – quando essencial ao deslinde da questão, arresto, seqüestro ou arrolamento.
- provas – evitar que a prova se perca, desapareça.

Quanto a espécie:

- impedimento à provável mutação - pode ocorrer uma situação fática com a coisa ou pessoa (ex: arresto para impedir risco a testemunha perecer, outro exemplo é o arresto, pois teme-se que o devedor lapide os bens, outro exemplo: pai rouba a filha, houve mutação, então teremos busca e apreensão de menor.
- eliminação da mudança:
- Antecipação da provável mutação.

As cautelares ditas inominadas decorrem do poder de cautela do juiz para estipula-las.

A garantia não é satisfativa (via de regra), mas pode ocorrer (casos raros) a satisfação. Quando se obtém a satisfação no processo cautelar não há mais necessidade de ser ajuizar uma ação principal. Isto é uma distorção do sistema.EX: ações cautelares de alguns empresários no governo Collor.

REQUISITOS GERAIS E ESPECÍFICOS.

fumus boni iuris
periculum in mora.


Requisitos gerais são aqueles presentes em todas as ações, como as condições da ação, legitimidade das partes, possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir. Matéria de ordem pública, quer dizer, na falta, o juiz dever reconhecer a qualquer tempo e grau de jurisdição, conforme artigo 267§3º e 301 CPC.

O autor dever demonstrar que existe um conflito que o vincula ao requerido e que a pretensão é de índole acautelatória. O autor tem que demonstrar que existe fundado receio de perecimento da coisa a ser disputada na ação principal e que a presente pretensão é simplesmente acautelatória (protetora). No aspecto de possibilidade jurídica do pedido, este não pode ser vedado por lei.

Tem que ser respeitado também os pressupostos processuais: custas, agente capaz, presença de advogado, juntamente com os requisitos do artigo 282 CPC.

Requisitos específicos – artigo 801 CPC – lido a luz do artigo 282. Ainda que o artigo 801 CPC, não traga como requisito o valor da causa, isto é necessário, bem como a citação.

Art. 801. O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:

I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;
III - a lide e seu fundamento;
IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;
V - as provas que serão produzidas.

Parágrafo único. Não se exigirá o requisito do no III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.

Não vai ter no artigo 801 CPC o requisito da citação, nem do valor da causa, mas prevalece o artigo 282 CPC. Mas o valor da causa e o requerimento da citação, são obrigatórios.

Artigo 801 III – a lide e seu fundamento - exclusivo das cautelares preparatórias. É a lide e o fundamento da ação principal. Diferente do Artigo 282 III – fatos e fundamentos do pedido.

Artigo 801 IV – a exposição sumaria do direito ameaçado (fumus boni iuris), é a possibilidade de que a discussão possa vir ao judiciário, é apenas demonstrar que terá condições de discutir o direito na ação principal, veja que é diferente da verossimilhança.

Note que, Segundo o artigo 801 III,§único CPC, só incidirá nas preparatórias. Indicativo mínimo para o juiz auferir a possibilidade de tutela e ação principal, deve mostrar nexo entre a preparatória e o processo principal, pois assim a cautelar mostrara-se necessária para proteger o bem ou direito em discussão no processo principal.
Cognição sumária – A verossimilhança possui um grau de certeza bem próximo da verdade, é uma quase certeza, isto na antecipação da tutela. Já a probabilidade de existência do direito que ocorre antes de ter condições de discutir a questão, se faz apenas pela demonstração de que o requerente tem condições de discutir a o bem ou o direito na prestação jurisdicional da ação a ser proposta no processo principal. Assim se caracteriza o fumus boni iuris. Não faz necessário demonstrar a verossimilhança do direito, simplesmente a possibilidade de discutir o bem ou direito no processo principal.

Já o periculun in mora, é o perigo concreto de lesão a um bem. Ex: agressões da esposa contra o marido.
IV – A exposição sumário de direito ameaçado e o receio de lesão deve ser demonstrado que existe um direito que provavelmente poderá ser tutelado e deverá demonstrar a ameaça ao direito em a ser protegido. O receio de lesão (periculum in mora), é o receio que não decorre de excessiva sensibilidade, decorre de uma situação que uma pessoa qualquer possa percebê-la. Perceber que aquele dano possa ocorrer, tem que ser um dano próximo, vai afetar agora, dano momentâneo e grave. Tem que ser de difícil reparação, algo que não possa ser reparado, com outro objeto ou financeiramente. O periculum in mora deverá ser necessariamente provado.

Destacando que as 2 menções, fumus boni iuris e periculum in mora, deverão estar bem destacados nas cautelares.

Pedido - Segundo o artigo 282 CPC, para considerar a cautelar, a tutela jurisdicional assegura a tutela cautelatória e sua extensão para o bem da vida, para garantir o processo principal. Deverá pedir a concessão da medida inaudita altera parte e a concessão da procedência no julgamento do mérito. Da decisão do mérito (sentença), caberá apelação.

Competência cautelar - Para ajuizar a ação preparatória deve ser protocolada no mesmo juízo da ação principal. O Artigo 800 CPC dispõe que, para distribuir uma cautelar incidental deve ser distribuída por dependência ao processo tal.

Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.
(Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)


Preparatória - Em uma cautelar preparatória, ainda não há o juízo da causa, então o juiz competente para responder pela principal será o competente para a cautelar, porém em situações de incompetência relativa, esta competência pode ser prorroga e o juízo da cautelar torna-se prevento para decidir a ação principal.

Exceção: situação lesiva – pai carrega criança. Possibilidade de protocolar cautelar em juízo com incompetência relativa, para fazer proteção ao processo principal.

Incidental – é requerida ao juiz da causa principal. Na petição inicial deve-se fazer referencia ao número do processo e deve-se requerer que o processo seja distribuído por dependência. Uma vez interposto recurso de apelação em relação a ação principal, a cautelar será incidental, porque já foi proposta a ação principal. Neste caso a incidental será ajuizada perante o tribunal. Existem duas exceções:

Perda da eficácia da medida (artigo 808 CPC).

Nas cautelares preparatórias, o CPC determina o prazo de 30 dias para apresentar a principal (artigo 806 CPC). O requerente encontra-se em prejuízo face ao requerido, se ele conseguir algo em sede de cautelar, há sofrimento para o requerido devido a cautelar. A lei prevê então uma garantia, deferida a cautelar ao requerente, este terá 30 dias para propor a ação principal. O prazo de 30 dias conta-se à partir da efetivação da medida cautelar, no momento em que ela se realiza.

Ex: momento em que o oficial faz a captura do bem no arresto. O requerido precisa ser intimado, o prazo é decadencial.

Quando não efetivada a medida no prazo de 30 dias, a urgência que existia deixa de prevalecer. Esses 30 dias são contados a partir do deferimento. Se foi cumprida depois de 40 dias pode se requerer que o juiz declare a ineficácia. Mas o juiz pode não aceitar e manter a efetuação. Assim o processo poderá ser extinto sem ou com julgamento do mérito.

A regra de apresentar a principal após 30 dias da cautelar refere-se a questão de valores ou constrição de direito. A ação de exibição de documentos, testemunhas do enfermo, são exceções pois o fato de propor a ação principal depois de 30 dias não ensejará a ineficácia, uma vez que houve constrição de direitos. Não se aplica a regra do artigo 806 c/c 808 CPC.


PROCEDIMENTO “COMUM CAUTELAR”.


Petição inicial – é um pressuposto de constituição do processo cautelar, limitando a pretensão do autor em termos objetivos e subjetivos, para o magistrado conceder o bem da vida ou a pretensão, não podendo se estender além do pedido, em respeito ao princípio da congruência ou correlação.

O processo cautelar será escrito, indicando o juízo ou tribunal a que for dirigido, nome, estado civil, profissão, endereço do requerente, CPF, ID. Deverá conter na lide o fundamento, indicar o mérito da cautelar, o periculum in mora e o fumus boni iuris.

Requisitos – artigo 801 c/c 282 CPC – basicamente se submete aos requisitos do artigo 282 CPC, e requisitos do artigo 801 CPC. A falta de algum dos requisitos enseja a necessidade de extinção do processo sem julgamento do mérito ou se sanável, a possibilidade de emendar a inicial em 10 dias.

Citação – ocorre a fim de que a parte contrária venha ao processo e apresente a sua defesa, sob pena de revelia.

Valor da causa – não está relacionado com o bem ou direito a ser protegido, é simplesmente para efeitos fiscais.

Resposta – é gênero, pois se desdobra nas espécies de contestação, reconvenção, exceções e impugnação ao valor da causa. A principal resposta do réu é a contestação, mas poderá ocorrer outras já citadas.

Reconvenção – art. 315 CPC – a reconvenção é desnecessária, pois o juiz pode conceber de ofício a necessidade de garantir o processo principal, diante da contestação ele poderá conhecer também que a cautelar para o requerente é desnecessária e pode ser necessária para o requerido. Então pode-se concluir que não há necessidade de nova ação (reconvenção), pois o juiz pode agir de ofício.

Exceção – a competência relativa não pode ser reconhecida de ofício, então caso o réu não apresente a exceção de incompetência ou outra exceção no processo cautelar, não poderá suscitar tal exceção no processo principal, ou seja, ocorre a preclusão. Pode se apresentar exceção de incompetência e impedimento e suspeição.

Prazo – o prazo é de 5 dias (artigo 802 CPC )

Instrução (artigo 803 CPC ) – somente ocorrerá a instrução se for necessário a prova oral. Destaca-se que no CPC, não existe prazo para audiência de instrução. O processo cautelar deveria durar 15 dias, mas na pratica isto não acontece, então o uso da liminar que deveria ser uma exceção, ocorre praticamente como regra.


Sentença – a definição de sentença consiste no ato em que produz efeitos presentes nos artigos 267 e 269 CPC. A forma normal de extinção do processo cautelar é a sua sentença. A forma anômala são todas as formas que não tem sentença (artigo 808 CPC ). Nas cautelares mesmo que estejam observadas as condições da ação, pressupostos processuais, a sentença não fará coisa julgado material, com exceção do reconhecimento da prescrição e decadência, pois a cautelar tem um caráter servil a ação principal. (vide, artigo 810).

Caução - Segundo o artigo 804 CPC, o juiz pode determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória para ressarcir os danos que o requerido posso vir a sofrer. Deve ficar bem claro que o magistrado pode condicionar o deferimento da medida cautelar à prestação de caução, com o objetivo de dar garantia em hipóteses de revogação de liminar, e que tenha causado prejuízo ao requerido.

Pode ocorrer a juntada aos autos de escritura pública de compra e venda de bem imóvel e que seja registrada junto à matricula do imóvel, com o fim de evitar que uma alienação a terceiros. Temos também a caução fidejussória, juntar aos autos termo assinado por um terceiro que se torna fiador judicial, assim o requerido poderá, se necessário, cobrar indenização ao tal fiador judicial. Cabe ao autor optar pela caução a ser prestada, lembrando que o valor da caução deve corresponder com o valor do bem em litígio. A caução pode ser real (coisa,objeto, bens e imóveis) e pessoal (fiança).


Sucumbências – uma demanda judicial poderá acarretar riscos de despesas, como custas e despesas processuais, honorários advocatícios do patrono do opositor. As sentenças proferidas em ações cautelares em sua maioria das vezes não são de mérito, apenas acautelam uma situação jurídica. Mas independente da sentença, esta deve deslocar a responsabilidade pelo pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios em desfavor da pessoa que deu causa ao estabelecimento do conflito de interesses.
Autores afirmam que em ações cautelares que se apresentem satisfativas (antecipação de prova, notificação, interpelação, protesto, justificação, exibição), estas estariam tão próximo da jurisdição voluntária que não ensejaria o ônus da sucumbência.
Nos casos em que a discussão a ser travada na ação principal for de grande monta, o ônus da sucumbência não está atrelado ao valor da possível ação principal, mas vinculado ao §4º, art.20 CPC.


Recursos no processo cautelar - O indeferimento ou deferimento da liminar logo no início do processo cautelar, em regra interpõe o agravo de instrumento, devido ao fato das decisões em estudo quase sempre causam prejuízo imediato ao requerente ou ao requerido.
Vencida a etapa da liminar, o processo cautelar se finda com a sentença, que terá como recurso a apelação, que não possui efeito suspensivo conforme (artigo 520, IV CPC), peculiaridade da ação cautelar. Contudo, pode pedir o efeito suspensivo ao tribunal, este poderá excepcionalmente conceder através do (artigo 558 CPC), para isto a parte deverá demonstrar que a falta do efeito suspensivo propiciará a consumação de lesão irreparável ou de difícil reparação.
Agora, para ambos os casos é possível a interposição de embargos de declaração.


Responsabilidade do requerente – artigo 811 CPC – a responsabilidade civil do requerente da cautelar que venha causar prejuízo para o requerido sem necessidade de ação própria é diferente do artigo 816 CPC, que exige ação para reparação do dano.

Proposta uma cautelar, sabemos que poderá gerar o ônus da sucumbência a algumas das partes, mas poderá gerar ainda para o requerente na hipótese de insucesso, a imposição de uma multa pela litigância de má fé (artigo 14 CPC).

Em geral ocorre a responsabilidade do requerente, quando este ajuíza a cautelar e não ajuíza a ação principal e venha a propiciar prejuízo ao requerido, este deverá ser reparado. O prejuízo tem que ser demonstrado, pois estamos diante de danos materiais.

No caso de ser reconhecida a prescrição ou decadência na sentença, poderá ensejar também a responsabilidade do requerente. O recebimento dará por instauração da liquidação na própria cautelar (artigo 575 CPC).


Situação em que designar a audiência de justificação/concessão de liminar sem citação do réu.


A petição inicial pode não fornecer a segurança suficiente para que o juiz defira a liminar antes mesmo de ouvir a outra parte, assim o juiz pode determinar que seja designada audiência de justificação (artigo 804 CPC). O objetivo é colher provas necessárias à confirmação da medida cautelar perseguida pelo autor, ouvindo as testemunhas trazidas pelo autor ( sem a presença do réu), situação processual que não é conferir ao réu. Uma vez ouvido as testemunhas, pode o juiz deferir a liminar ou indeferir, determinado que o processo tramite normalmente, com a citação do réu.

Uma vez deferida a liminar sem antes da citação do requerido ou antes da designação da audiência de justificação. Terá que indicar as razões que o fizeram deferir tal liminar. O cumprimento da liminar dar-se através de mandado judicial, prazo de recurso inicia da juntadas do mandado nos autos. Neste momento opera-se a citação do requerido, para que tenha ciência e assim ter a faculdade de apresentar defesa em cinco dias.

OBS:

Ajuíza a Petição inicial delimitando o pedido, confere os requisitos, passará a analisar a possibilidade de conceder a liminar através de uma decisão interlocutória (resolver uma questão pendente no processo sem lhe por termo), providência-se a citação do réu a fim de que apresente a sua defesa no prazo de 5 dias, contados da juntada do mandado de citação aos autos (contestação, exceção, impugnação). Oferecida a defesa, abre prazo para o autor apresentar replica a contestação. Designa a audiência de instrução e julgamento (art. 803 CPC). Porém é comum que o autor já tenha ingressado com a ação principal, então assim a colheita de prova pode ser deslocado para a ação principal, pode ocorrer uma suspensão em branco. Ocorrendo as duas ações, a instrução da cautelar não poderá invadir o objeto da investigação próprio da ação principal.

Questões:

1 – estabeleça a distinção entre:

Tutela de urgência e tutela cautelar – a tutela de urgência é um gênero, na qual encontram as cautelares, medidas de urgência, liminares etc. visa evitar a concretização de um dano. A tutela cautelar visa evitar dano ao processo, é uma espécie de tutela de urgência.

Medida cautelar e liminar – a medida cautelar é uma medida protetiva, asseguratória do processo, para preservar a utilidade do processo, pode ser dentro do processo ou extra-processual. Ex: exigir caução para conceder antecipação da tutela. Já a liminar é o conteúdo da decisão interlocutória que traz para o inicio do processo o que seria concedido no final.

Ação cautelar e antecipação de tutela – ação cautelar é a provocação da jurisdição para obter a medida cautelar. Já a antecipação da tutela é essencialmente satisfativa.


CAUTELARES ESPECÍFICAS

ARRESTO (Art. 813 e 821 CPC ).

- Conceito.
- Requisitos específicos
- Procedimento
- Formas especiais de cessação

Todas as medidas que o juiz poderá tomar para garantir o resultado do processo cautelar pode ser em processo próprio cautelar ou em processo de conhecimento ou de execução. A diferença da liminar da cautelar é saber que ambas não são sinônimas. Cautelar é medida protetiva e liminar é trazer para o inicio do processo os efeitos da decisão quer seria proferida somente no final.

A ação cautelar é a provocação do estado para a concessão de uma tutela cautelatória que é a medida cautelar. A antecipação da tutela é uma medida satisfatória do direito pleiteado, antecipadamente.

Arresto

O arresto poderá ser proposto quando a pretensão for para execução de quantia certa futura, dinheiro seja eficaz (artigo 813 a 821CPC ).

Existe para garantir, para proteger a eficácia da ação de execução por quantia certa. Antecipa a existência de atos do devedor na dilapidação dos bens. Só ocorrerá de forma preparatória a uma execução, porque se já estiver em curso a ação principal não será necessário o processo autônomo para obter o arresto, pois o oficial de justiça, percebendo que o executado se esquiva, poderá providenciar o arresto. Resta a discussão se poder assim fazer sem autorização do juiz ou faz-se necessário pedir autorização para o juiz.


Conceito

O arresto é a medida cautelar que tem por objetivo apreender bens indeterminados de propriedade do devedor (bens penhoráveis), como garantia de futura execução por quantia certa, ameaçada por ato ou fato que possam levar o devedor a insolvência.

Requisitos específicos (artigo 814, I CPC ).

Deve-se necessariamente demonstrar a condição do credor em suportar o arresto (artigo 814 CPC), além dos requisitos gerais (fumus boni iuris e periculum in mora) faz-se necessário o preenchimento de mais dois requisitos cumulativos:

- Art. 814, I - prova literal da dívida líquida (valor certo em real) e certa (sem vício, com todos requisitos determinados pela lei). Não é necessário que a dívida seja exigível, que já tenha vencido.
- prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo 813 CPC, lembrando que o rol é exemplificativo.

Art. 814. Para a concessão do arresto é essencial:
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
I - prova literal da dívida líquida e certa;(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
II - prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
Parágrafo único. Equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Art. 813. O arresto tem lugar:
I - quando o devedor sem domicílio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigação no prazo estipulado;
II - quando o devedor, que tem domicílio:
a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente;
b) caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dívidas extraordinárias; põe ou tenta pôr os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifício fraudulento, a fim de frustrar a execução ou lesar credores;
III - quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta aliená-los, hipotecá-los ou dá-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes às dívidas;
IV - nos demais casos expressos em lei.


O titulo tem que ser certo, não sujeito a termo ou condição, tem que estar indicado a extensão da obrigação (pagamento em dinheiro), ou prestação que em dinheiro possa converter-se. Destaca-se que o requerente deve demonstrar ao magistrado ter legitimidade de pretensão executiva futura contra o requerido.

O artigo 814 CPC, não fala em exigibilidade, então para o arresto não é preciso que o título seja exigível. Posso ajuizar um arresto cautelar com sentença em grau de recurso.


Sobre o segundo requisito específico do arresto, pode-se dizer que a prova de seu preenchimento reclama a produção de prova oral, que pode ser produzida em uma audiência de justificação, isto antes de citar o requerido, com o único propósito de verificar a veracidade de suas informações apresentadas na petição inicial (rol e dados de informações presentes na petição inicial).

Devedor sem domicílio certo, não sei onde encontrá-lo, pessoa de fora que somente está trabalhando na cidade, pessoa que não tem lugar certo para ser procurado para que seja exigido o adimplemento da obrigação. Devedor que vem mostrando comportamento que evidencie a intenção de ausentar-se.

Devedor que tem domicílio certo e pretende se ausentar ou providenciar sua mudança em data certa.

Devedor que tem domicilio certo, caindo em insolvência adota condutas que comprometem o seu patrimônio que lhe resta quer afastar de seu nome. Lembrando que cair em insolvência se refere a constatação de que o patrimônio do devedor é insuficiente para garantir o pagamento de todas as suas dividas. Atitude como alienar os bens, contrair dividas extraordinárias, deslocamento de patrimônio para o nome de terceiros, interessante dizer que o propósito é prejudicar a execução.

Bem de raiz, tenta aliená-los (bens imóveis). Neste caso o devedor tenta dispor dos bens imóveis, para não sanar suas dividas.

Sempre que o devedor fazer algo que possa afasta o bem da execução caberá arresto, baseado no artigo 815 CPC;
Art. 815. A justificação prévia, quando ao juiz parecer indispensável, far-se-á em segredo e de plano, reduzindo-se a termo o depoimento das testemunhas.
Se necessário (juiz assim entender), o advogado poderá pedir ao juiz para ouvir as testemunhas no momento da distribuição, em segredo de justiça, juiz ouve as testemunhas e reduz a termo para assim balizar sua decisão. Deferido o arresto, expede-se um mandado para que se arreste o bem, para evitar que o bem fuja da execução. Apreensão do bem, que será posto a um depositário e aplica-lhe subsidiariamente os artigos 666 CPC.

Após a citação do requerido, irá ocorrer a resposta do requerido se entender necessário e poderá designar a audiência de instrução e julgamento com o fim de produzir prova oral e proferir sentença.

Obs: a audiência de justificação ajuda o juiz a decidir sobre a necessidade de deferir ou não a liminar de arresto. Na audiência irá ouvir testemunhas que poderão esclarecer toda situação em discussão.

Suspensão do arresto.

A cessação do arresto será suspensa na hipótese de o devedor, depois de intimado, providenciar o pagamento ou deposito em juízo da importância da dívida, além das custas e dos honorários advocatícios arbitrados pelo magistrado.

Poderá ainda ocorrer a suspensão do arresto, quando o devedor apresentar fiador idôneo ou caução real ou fidejussória.

Art. 819. Ficará suspensa a execução do arresto se o devedor:
I - tanto que intimado, pagar ou depositar em juízo a importância da dívida, mais os honorários de advogado que o juiz arbitrar, e custas;
II - der fiador idôneo, ou prestar caução para garantir a dívida, honorários do advogado do requerente e custas.

Cessação do arresto

Existe situação que enseja a extinção da própria obrigação, como,
pagamento – pagou acabou o interesse de agir.
novação – é uma forma de pagamento, pago a divida em discussão e assumo outra. Sempre entre as mesmas partes.
dação em pagamento – entregou algo para pagar a divida, acabou a dívida.

Obs: a Confissão de divida pode discutir desde o início, isto é uma repactuação, então não acaba com o arresto.

Temos que levar em consideração o Artigo 817 que dispõe, a sentença do arresto não faz coisa julgada no processo principal, pois a sentença no arresto diz se existe ou não risco de lesão a ação principal. Agora caso a sentença decidir que o titulo é nulo, incide no processo principal, pois extingue o objeto do processo principal. Acaba com a possibilidade do arresto e com a possibilidade de ajuizar qualquer ação principal.

Especificidade do arresto.

Após a distribuição da execução, poderá ser concedido liminar ou não, uma vez concedida determinará que seja expedido um mandado de arresto, objetivando a apreensão de bens do devedor necessários à garantia da ação principal. A guarda e conservação ficará confiada a um depositário, que faz jus a uma remuneração.

Da concessão da liminar o requerido poderá interpor recurso de agravo, poderá apresentar resposta, alegando a falta de requisitos gerais ou específicos.

Concedido a liminar o requerente tem 30 dias para ajuizar ação principal (execução).

Iniciando a execução e caso o devedor não venha a proceder com a nomeação, opera-se com a conversão do arresto em penhora. Destaca que o credor neste caso não tem intenção de torna-se proprietário dos bens atingidos pelo arresto. A pretensão do credor é a de que seja atingido o patrimônio como um todo, independente dos bens que o integram, até o limite da dívida liquida certa.

Aplicação subsidiaria das normas relativas à penhora à medida cautelar de arresto.

Artigo 821 CPC - Aplicam-se ao arresto as disposições referentes à penhora, não alteradas na presente Seção.

Por exemplo, não incidirá o arresto nos bens impenhoráveis. O arresto pode atingir os bens do devedor até o limite da obrigação, incluindo juros, correção monetária, custas e honorários advocatícios.

Na efetivação do arresto, aplica-se o princípio da menor onerosidade para o devedor (artigo 620 CPC). Neste, o bem arrestado pode ser substituído por outro bem de igual valor (artigo 805 CPC).

Uma vez deferido o arresto, pede-se uma certidão do feito e acoste no registro do imóvel, veículos e de outros bens. Veículo, pede para constar impedimento. Imóvel, fazer constar no registro a execução.

Artigo 659 – pode se fazer vários arrestos em um bem imóvel e móvel. Arresto é uma medida protetiva. Destaca-se que a preferência dá-se pela primeira penhora e não pelo primeiro arresto.


CAUTELAR DE SEQUESTRO.

(artigo 822 a 825 CPC).

Conceito – é a medida cautelar que assegura futura execução para entrega de coisa certa e que consiste na apreensão e deposito de bem determinado, objeto do litígio para lhe assegurar entrega em bom estado ao quem vencer a demanda. Não pressupõe a existência de dívida liquida e certa.

O objetivo do seqüestro é garantir uma execução para entrega de coisa certa, de quem é possuidor, proprietário, significa dizer daquele bem específico, do bem determinado sobre o qual recai a discussão da lide. É diferente do arresto que garante a execução de pagar quantia certa (dinheiro), de uma dívida liquida e certa, arresta um bem indeterminado do patrimônio do devedor.

Coisa certa, útil, que existe, que estará preservada, que seja entregue ao exeqüente e possa exercer sua função sobre a coisa. Antes do seqüestro, não há titularidade sobre a coisa, pois ainda está indeterminada, uma vez que ser resolverá na lide. Aqui, o bem não está como garantia de dívida, o próprio bem é o objeto da lide.

Assim dispõe o artigo 822 CPP

Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:
I - de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando Ihes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;
II - dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III - dos bens do casal, nas ações de separação judicial e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando;
IV - nos demais casos expressos em lei.

Discutir a posse, propriedade, saber quem é o dono daquele imóvel.
Resolução do contrato. Compra de um carro – peço um seqüestro para nomear um depositário (824 CPC), para guardá-lo. Depositário (pessoa indicada de comum acordo pelas partes ou que o juiz nomear.

Reivindicação – ação de domínio, ação de propriedade. Expropriação de um imóvel ou se estiver usufruindo renda ou rendimentos. Pode pedir seqüestro dos rendimentos ou frutos.

Obs: caso um cônjuge comece a dilapidar o patrimônio do casal, pode pedir o seqüestro.



Quando se ajuíza uma cautelar de seqüestro, podemos afirmar que existe uma discussão sobre a propriedade ou sobre a posse do bem, então seqüestra aquele bem determinado, que está em litígio, aquele bem é o objeto do litígio.

OBS: NO ARRESTO EU QUERO O DINHEIRO, NO SEQÜESTRO EXISTE A BUSCA DO BEM.

Arresto.

Tutela protegida- execução quantia certa.
Tipo do bem - imóvel/móvel - indeterminados
Propriedade – propriedade do devedor. Determinado.

Sequestro.

Execução de dar coisa certa.
imóvel, moveis, semovente, determinado
propriedade – indeterminado.

Cabimento do seqüestro –


Artigo 822 CPC I – próprio objeto do litígio. Disputando posse ou propriedade, existe risco de dilapidação de que desapareça. Apreender o bem e depositá-lo a algum depositário.
II – frutos e rendimentos de imóveis – determinar seqüestro do dinheiro. Apreende como bem acessório da coisa certa. Definir que o dono do bem e o acessório o segue. Então pode seqüestrar dinheiro, como arrendamento e aluguel.
III – dos bens do casal em situação de desquite, se o cônjuge já estiver dilapidando. Não é somente neste caso. União estável é tratado de igual forma do casamento. A dilapidação tem que ser atual, tem que está ocorrendo, se tenho suspeita ou medo da dilapidação, deve ocorrer arrolamento de bens.
IV – demais casos previstos em lei.

EX: obs: Artigo 731 CPC – fazenda pública, aprende dinheiro, isto é arresto.

Procedimento – segue o procedimento do arresto. Necessidade de nomear o depositário (artigo 824 CPC). Juiz pode nomear o requerente a condição de depositário. Ainda que a parte tenha requerido ser depositário o juiz pode escolher o depositário.


BUSCA E APREENSÃO

Poderá ocorrer busca e apreensão tanto com pessoas ou coisas. Na petição inicial, conterá a justificava da medida, e esclarecimento de onde está a coisa ou pessoa. O mandato de busca e apreensão conterá o local onde será feita a diligência, a descrição da coisa ou pessoa e assinatura do juiz.

Uma vez emitido o mandato de busca e apreensão, o oficial o proferirá, acompanhado de duas testemunhas.

Fonte:

Aulas do professor Marcelo couto.
Livro do Montenegro.

domingo, 18 de abril de 2010

PRINCÍPIOS E JURISDIÇÃO.

PROCESSO DO TRABALHO



Segundo o professor Charles, a diferença de postura na aplicação da norma é o que faz com que o processo do trabalho funcione e o processo civil não funcione. O procedimento civil está distante do processo do trabalho, pois este é célere, enquanto o outro é moroso.

O processo do trabalho é interligado a uma justiça especializada, com um material de trabalho diferente e com condutas diferentes, condutas que o direito civil em sua evolução passou a não conseguir responder, então surgiu o direito do trabalho para responder as necessidades do novo ramo do direito. A justiça do trabalho surge como uma justiça especializada com juízes especializados na nova material, com a busca pela seriedade e resposta ao novo anseio social.

A justiça do trabalho era competente para julgar relação decorrente de trabalhadores e empregadores (relação de emprego). Com a emenda constitucional nº 45 surge a possibilidade do juiz poder julgar controversas pertinentes a relação de trabalho, como contrato celebrado entre pessoas naturais, cliente e advogado, dentista e consumidor, mas decorrente dos juízes do trabalho terem um cunho muito específico, o STJ e STF , entenderam que a leitura do artigo 114 CR/88, deve ser restritiva, ou seja, o volume de ações que viria a surgir, ia fazer com que fosse atrapalhar os julgamentos das reclamações trabalhistas.

Então não são competentes para julgar esta novidade. Tudo fica como estava.


FONTES

Fonte – segue a norma - princípio da legalidade
Material – fato social, é a justificativa de sua existência, fenômeno que gerou a necessidade de existência do direito processual trabalhista. É a norma trabalhista material.

Formal – fonte lei – principal.
A fonte formal é a lei, básica e elementar. Diferente do direito material do trabalho. Fontes formais usadas pelo processo do trabalho:

- lei 5584/70
- 6830/80
- lei 7701/88
- CLT
- CPC – SUBSIDIÁRIO.

O processo de execução é regulado pela CLT – lei 6830/80 e apenas na 3º opção pelo CPC. Através da lei 6830/80, a união, estados, municípios cobram suas dívidas ativas.


PRINCÍPIOS

Princípio da igualdade - Igualdade das partes no processo (isonomia), contrapõe ao princípio da proteção do direito material do trabalho (nortear os desiguais, proteção ao empregado), no processo do trabalho isto não existe.

Princípio do contraditório e ampla defesa – cada parte tem a mesma oportunidade de contar sua versão e provar esta versão contada.

No direito material existe o Indúbio Pro Operário, a interpretação do direito material enquanto houver duvida será pro operário, já segundo o artigo 818 CLT, prova as alegações quem as fizer, então o empregado tem que provar.

Principio da imparcialidade – o juiz ao julgar não será afetado pela decisão, segundo o professor Charles todo juiz é parcial, então existe desinteresse, ou seja, o juiz não tem interesse no resultado da decisão.

Principio da motivação das decisões – ate hoje existe decisão imotivada, (tribunal do júri).

Princípio do Devido processo legal – é uma cláusula geral e abstrata que engloba os princípios e procedimentos necessários para se chegar a uma decisão eficáz.

Princípio do Duplo grau de jurisdição – não é constitucional

Princípio da duração razoável – EC 45 – busca pela celeridade, mas e os meios de se chegar a esta duração, não existe.

Princípio da Inafastabilidade – todo contrato pode ser discutido no judiciário. Nenhuma instância administrativa ou privada é final.

Dispositivo x Inquisitório

Inquisitório - O estado tem interesse na verdade real e sai na busca das provas (sai em campo).

Dispositivo – as provas são ônus, é um problema das partes, verdade formal. O processo do trabalho é dispositivo, o juiz não vai sair em campo.

Mas o juiz do trabalho se rege pelo principio do dispositivo, o juiz não vai sair em campo. Mas o juiz do trabalho tem o poder de agir com base no princípio inquisitório (artigo 467), mas não significa que o processo do trabalho é regido pelo principio inquisitório.

Princípio da Instrumentalidade das formas – é requisito para o direito material. No direito processual a forma não é objeto por si próprio, é apenas um meio para se chegar ao direito material que não pode ser sacrificado em prol do direito processual. A questão é que não pode causar prejuízo, nem ao contraditório, nem ao direito de defesa, pois assim terá nulidade.

Princípio da Impugnação especifica (312 CPC) – toda a informação que você julga incorreta, tem que ser impugnada, os pedidos deveM ser contestados. No processo do trabalho não existe curador para o réu revel. Cuidado ao fazer uma contestação.

Principio da estabilidade da lide – é até que momento você pode alterar o limite do processo. A lide se torna estável a partir do recebimento da defesa (isto a torna imutável unilateralmente).

Princípio da eventualidade – está ligado a preclusão (é aquele que assegura que o processo caminha em uma direção sempre para frente, cada fase tem atos que lhe são pertinentes, passou a fase, então o ato está concluso. Então na hora certa pratique o ato.

Princípio da eventualidade – devo alegar toda matéria de defesa, (vai que a defesa principal não cole, o que tenho que fazer antes de precluir). Só não pode cair em contradição. Ex: o sujeito nunca trabalhou na empresa, mas se o juiz entender que sim, os cartões de ponto estão aqui.

Preclusão

Lógica - um ato é incompatível com o outro.
Temporal - passou o prazo para praticar o ato.
Consumativa - já praticou o ato, não tem como praticá-lo novamente.

Temos também a preclusão ordinária, ou seja, o ato não tem efeito decorrente da não pratica de outro ato. Ex: recurso inadmissível por falta de preparo.


Perpetuação da jurisdição

Ligado ao principio do juízo natural, consiste em saber qual o juízo que deve conhecer da ação. Uma vez reconhecida por um determinado juízo, só por formas excepcionais poderá ser modificada por:

Conexão – mesmas partes similares, são duas ações que possuem pedidos conexos, relacionados. É recomendável, pois o juiz poderá de ofício ou a requerimento remeter a outro juízo ou caso queira poderá julgar.

Continência – uma ação é mais abrangente que a outra, o pedido de uma é mais amplo, então uma ação absorve o pedido da outra. Por isto deve ser reconhecidas pelo mesmo juízo.

Exceção de incompetência relativa (lugar, valor) – quando proposta uma ação em um juízo que supostamente seja incompetente, a parte ré poderá excepcionar a incompetência relativa, neste caso também poderá modificar a competência.

Obs: incompetência absoluta – funcional, matéria e pessoa.

Para configurar a prevenção no direito civil, será prevento o juiz que despachar primeiro, desde com ações na mesma competência territorial, caso a competência seja em territórios diferentes, será prevento o juízo que citar primeiro.

Já na justiça do trabalho, autua, registra e cita, tudo automático. Então o juiz só terá acesso ao processo na audiência. Sendo assim tornará prevento aquele que primeiro realizar a audiência, absorvendo assim as ações relacionadas por conexão ou contingência.

Na eventualidade de uma parte protocolar uma ação e posterior desistir, este juízo tornará prevento na eventualidade de novamente ser protocolada a mesma ação.

Ônus da prova artigo 818 CLT – este não é princípio, as regras pertinentes ao ônus da prova são decorrente do princípio do direito material do trabalho, do Indúbio Pro Operário. Este princípio orienta a aplicação das regras do ônus da prova.

Principio da oralidade – desdobra em:

Atos devem ser o mais oral possível, mais simples possível, fugir do formalismo do processo. No direito do trabalho os atos são praticados em regra na forma oral e são registrados na ata. Importante que a parte preste atenção para conferir se o juiz omitiu informação ou ditou contrário ao conteúdo da audiência.

Princípio da concentração – o processo se concentra em sua parte mais relevante na audiência, pois neste momento ocorre a defesa, conciliação, contestação e sentença. Tudo ocorre na audiência.

Princípio da Imediaticidade – quem colheu a prova, quem teve contato com as partes, com as testemunhas, tem mais condição de sentenciar. O contato imediato facilita o convencimento do juiz, é o contato imediato que facilita a percepção da realidade.

Princípio da Identidade física – quem colheu a prova tem que julgar o processo, pois foi ele que ditou o ato na ata, sentiu as partes e as provas. Veja que quem instruiu tem muito mais preparo para julgar o processo, salvo hipóteses previstas em lei.

Irrecobilidade das interlocutórias – os atos interlocutórios são passíveis de recurso junto do recurso de apelação e deverá protestar para assim ficar registrado na ata e poder ser recorrido da sentença.

Sumula do TST nº 214 em contraposição com artigo 893§1º CLT.

PRINCIPIOS QUE PODERIAM SER PROPRIOS DO DIREITO DO TRABALHO, MAS SEGUNDO PROFESSOR CHARLES NÃO SÃO.

Proteção – as partes no processo são tratadas de forma igualitária.
Finalidade social – o juiz não pode ficar ajudando as partes
Verdade real - existe uma verdade processual. Verdade real princípio material do trabalho, principio da primazia da realidade.
Indisponibilidade – enquanto o trabalhador estiver trabalhando com contrato, aí sim, não pode renunciar a direito, pois neste momento renuncia a tudo para manter o emprego, mas posterior ao contrato pode renunciar o que quiser, uma vez que tem plena capacidade e o direito é disponível.
Conciliação - está sendo mitigado no processo do trabalho e acentuado no cível.
Normatização coletiva – característica da justiça do trabalho, cria norma. Não tem nada a ver com o processo.
Simplicidade -
Despersonalização do empregador – usado no direito comercial.

Jurisdição

É o poder dever do Estado em solucionar os conflitos dentro de certos limites, estabelecidos por lei. Estes limites correspondem à competência de cada ordem do poder judiciário. O conceito de jurisdição também está ligado a soberania do Estado. A jurisdição é una.



O TST também é instância recursal do processo original no TRT. Ex: dissídios coletivos.
O 1/5 constitucional desde a posse são vitalícios. Antigamente, até 2000 era 1/5 constitucional, 2/5 dos classistas e 2/5 do TRT. Em 2000 foram extintos os juízes classistas então o TST passou a ser composto por 17 desembargadores. Com a emenda constitucional 45 em 2004 voltou as caderias de 10 juizes.

Fixado ser da justiça do trabalho a competência para o julgamento da causa, cumpre definir qual entre os seus órgãos deverá fazê-lo. Reconhecida a competência do TST ou de um TRT, deve-se verificar, no Regimento Interno respectivo, qual dos seus órgãos é competente para o julgamento.

A competência leva em conta:

- matéria - matéria da relação jurídica litigiosa.
- territorial ou foro – circunscrição territorial estabelecida para a atuação de cada órgão.
- pessoa – atributos pessoais da parte.
- funcional – funções que o magistrado é chamado a exercer no processo.

Fontes das normas sobre a competência.

As normas de fixação de competência estão na CR/88, em leis federais não consolidadas, nos regimentos internos dos tribunais (artigo 96,I CR/88), tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil (artigo 651§2º CLT).



Fontes:

Aula de Charles, professor de processo do trabalho.
Livro de processo do trabalho, Cleber Lucio de Almeida.